刚兑那些事儿（一）：差额补足文件的性质与效力问题
《担保制度解释》第三十六条对于增信措施的性质认定进行了规定，在《九民会议纪要》第91条的基础之上进行了补充和完善。本文将从最高人民法院作出的（2019）最高法民终560号民事判决书出发，探讨在《九民会议纪要》、《民法典》及《担保制度解释》规则下的差额补足文件的性质及效力问题，对不同种类差额补足文件在司法裁判中的认定进行梳理，以期对于如何设计最优的差额补足条款获得启示。
一
案件事实
2017年6月23日，华融公司与凯迪能源公司、凯迪电力公司签订《信托贷款合同》、《股权质押合同》，约定华融公司为贷款人，凯迪能源公司为借款人，凯迪电力公司为共同债务人；贷款人同意以其设立的“华融·阳光凯迪信托贷款集合资金信托计划”（以下简称信托计划）募集的信托资金向借款人和共同债务人发放不超过5亿元的贷款；凯迪能源公司作为出质人，同意以其持有的凯迪电力公司3亿股股份以及相关权益为债务人凯迪能源公司以及共同债务人凯迪电力公司在《信托贷款合同》华项下的全部义务提供不可撤销的质押担保，质权人华融公司同意接受该质押担保。
同日，华融公司与凯迪生态公司签订了《差额补足合同》，约定，差额补足义务人为凯迪生态公司，债权人为华融公司，主债务人为凯迪能源公司和凯迪电力公司。差额补足义务人为主债务人履行《信托贷款合同》约定的全部义务承担差额补足责任。差额补足责任是指，如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。凯迪生态公司为此提前召开董事会并作出董事会决议，载明同意为主债务人即凯迪能源公司和凯迪电力公司在《信托贷款合同》项下的全部义务提供差额补足承诺。
上述协议签订后，华融公司向主债务人凯迪能源公司分别发放贷款1.01亿元、3.99亿元。
2018年4月28日，华融公司分别向主债务人凯迪能源公司、凯迪电力公司、差补义务人凯迪生态公司发出《催告函》，华融公司要求主债务人凯迪能源公司和凯迪电力公司支付逾期支付利息产生的复利，要求差补义务人凯迪生态公司承担差额补足责任。
二
最高院裁判观点
1、关于《差额补足合同》的性质认定问题
华融公司一审主张《差额补足合同》的性质为共同的债务负担，二审则主张为借款合同，而凯迪生态公司二审则抗辩为保证合同，双方对此各执一词。
本院认为，由于双方约定的“差额补足合同”名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。《差额补足合同》约定的差额补足责任是指“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。”从双方对差额补足的含义界定来看，显然与《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定的借款合同含义即“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”不符，而是符合《中华人民共和国担保法》第六条对保证的定义，即“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”此外，《差额补足合同》也缺乏借款种类、用途、数额、利率、期限和还款方式等借款合同一般条款。相反，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。
至于《差额补足合同》约定的诉讼时效条款以及合同效力独立性条款是否影响保证合同性质认定的问题。本院认为，《差额补足合同》虽约定华融公司对凯迪生态公司所享有的差额补足责任的债权适用诉讼时效，但并未明确排除该合同适用保证期间，故该约定并不影响保证性质的认定。而《差额补足合同》约定该合同效力不受《信托贷款合同》效力影响，违反《中华人民共和国物权法》第一百七十二条关于“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”之规定，导致无效，但该无效仅导致该条款无效，并不影响合同性质的认定。
2、关于《差额补足合同》的效力认定问题
本案中，《差额补足合同》虽由凯迪生态公司加盖公章，并由时任法定代表人李林芝签字，但由于未经股东大会决议，仅经董事会决议，故法定代表人对外签订的保证合同，属于未经授权擅自为他人提供的担保，构成越权代表。根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意认定合同效力。如果债权人善意，则合同有效，反之，合同无效。华融公司作为专业的金融机构，应当知悉上述规定，且凯迪生态公司的章程亦明确规定凯迪生态公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过，而上市公司凯迪生态公司的章程是对外公开的，华融公司也应当知晓上述章程规定。因此，凯迪生态公司签订《差额补足合同》时，未经股东大会决议，华融公司对此未尽审慎注意义务，主观上存在过错，并非善意第三人，在凯迪生态公司对此不予追认的情况下，《差额补足合同》无效。
三
协力评析
1、判断差额补足文件的性质，应根据文件主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。
实践中，一些民事主体为规避法律关于提供担保须经公司决议等限制，采取向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施；而对于这些承诺文件的法律性质问题，历来存在较大争议。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）第91条对于信托法律关系中的差额补足性质认定进行了规定。[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉》有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）第三十六条[2]在《九民会议纪要》第91条的基础之上进行了补充和完善，对于增信措施的性质认定进行了规定，更强调对当事人意思表示真意的探求，明确以当事人的真意作为判断增信措施的性质是认定为保证还是债务加入的依据，并进一步规定当其性质在两者之间难以确定的情况下，应将增信措施认定为保证来进行处理。此外，《担保制度解释》也明确了即使在增信措施性质均不构成保证或债务加入时，债权人基于信赖利益仍享有合同约定权益。
在判断差额补足文件的性质究竟是保证还是债务加入之前，我们需要先明确保证与债务加入的区别：
在明确了保证与债务加入的区别之后，根据《担保制度解释》第三十六条的规定，我们可以把差额补足文件性质的认定区分为三种情形：
（1）如果差额补足文件具有提供担保的意思表示，债权人请求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
此时，第三人究竟是承担一般保证的保证责任还是承担连带责任保证的保证责任，须根据前述解释规则进行认定，在无法依解释规则得出结论时，应推定为一般保证。
最高院已在前文所述（2019）最高法民终560号案件中对此种情形进行了说理，此处不再赘述。
（2）第三人在差额补足文件中具有加入债务或者具有与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第552条规定的债务加入。
第三人的意思难以解释为是债务加入还是保证时，从民法典平衡保护债权人与担保人的立场出发，应当推定为是保证。至于是一般保证还是连带责任保证，亦应先通过解释当事人的意思表示来确定，只有在无法通过解释规则确定时，才能适用推定规则。
（2019）最高法民终1438号案件中，最高院认为，案涉《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的承诺认定为担保。其次，保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责。在乐视网的函件中，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。乐视网的上述承诺，没有保证的意思表示。相反，乐视网的承诺更具有主动加入债务的意思表示。故乐视网承诺承担差额补足责任的函件属于乐视网自愿作出的、对其股东乐视控股的债务作出的债务加入的意思表示。
（3）如果第三人提供的差额补足文件既无提供担保的意思表示，也没有加入债务的意思表示，但承诺文件约定了第三人的义务或者责任，则债权人请求第三人依据承诺文件的内容履行义务或者承担相应责任的，人民法院应予支持。
在（2019）最高法民终1524号案件中，最高院认为，安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。该协议约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
2、差额补足文件的效力及法律责任
（1）差额补足文件的效力
根据差额补足文件的做出主体不同，我们将当前司法实践中对于差额补足文件的效力认定及裁判理由梳理如下：
（2）差额补足文件效力认定的法律责任
根据前述司法实践中对于差额补足文件的不同效力认定，我们将效力不同所产生的法律责任梳理如下：
3、差额补足义务方为公司且差额补足文件为担保性质的，提供差额补足需经公司决议程序
在我国现阶段，基于公司治理的现状，法定代表人未经公司决议径行对外提供担保的情况仍普通存在。《九民会议纪要》就长期以来困扰审判实践的公司对外担保及加入债务问题作出了全面规定：
根据《九民会议纪要》第17条、第18条[3]，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
根据《九民会议纪要》第23条，法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
在《九民会议纪要》确定的裁判思路基础上，《担保制度解释》进一步完善了相关规定：法定代表人未经法律规定的决议程序，超越代表权限以公司名义提供担保，要根据民法典第61条、第504条等规定确定越权担保的效力与责任：相对人善意的，构成表见代表，担保合同对公司发生效力，公司承担担保责任；相对人非善意的，不构成表见代表，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任。
从上述规定我们可以看出，差额补足义务方为公司的，提供担保性质的差额补足需经公司决议程序，如未按照差额补足义务方的章程规定进行董事会决议或者股东（大）会决议的，那么人民法院将会按照订立差额补足文件时差额补足权利人是否善意区分认定差额补足文件效力。
四
启示
1、对双方的启示
现行司法实践对差额补足的性质认定存在争议，建议在差额补足文件中明确约定本次差额补足的责任承担具体方式，完善相关表述，使得可以明确该种责任属于保证还是债务加入。
2、对投资人的启示
《九民会议纪要》及《担保制度解释》对公司对外担保所需内部决策程序进行了规定：在差额补足义务方为公司且提供的差额补足性质为担保的情况下，差额补足权利人在订立差额补足文件时需要对义务方的决议程序进行审查，确定同意决议的人数及签字人员符合义务方的公司章程的规定，否则差额补足权利人存在被认定为非善意、无法要求义务方承担差额补足义务的风险。为免担保性质的差额补足因缺乏内部决议出现效力瑕疵，对投资人而言，建议要求差额补足义务人出具差额补足文件的同时提供内部决议，并将内部决议与义务人的公司章程结合进行审查，确认内部决议是否符合章程规定的程序、人数和形式，确保差额补足文件的有效性，锁定差额补足义务人的责任。
对于债务加入性质的差额补足是否需要适用于对外担保相同的决议程序的问题，在实践中一直存在争议。《九民会议纪要》第23条规定，法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照关于公司为他人提供担保的有关规则处理。《民法典》第五百五十二条明确规定了债务加入后债务人与原债务人承担连带责任，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任”。根据前述规定以及举轻以明重的原则，结合司法实践，我们可以得知，法院和立法精神均倾向于要求债务加入人就债务加入履行和对外提供担保类似的公司决议程序，这需要引起我们的关注。
为了保险起见，建议无论对于差额补足条款的性质认定几何，在订立差额补足文件时，投资人均应要求差额补足义务方履行全部决策程序。
特别需要提示的是，即使差额补足义务方提供了关于差额补足完善的内部决议，在差额补足义务方破产时，理论上仍然存在破产管理人根据《破产法》第三十一条[4]主张撤销设立该差额补足行为的可能性。
3.对差额补足义务方的启示
从差额补足义务方的立场来看，不管是差额补足构成保证担保还是债务加入，差额补足义务方通常均有权向债务人进行相应的追偿，以降低和弥补自身的损失。但在差额补足义务方提供的承诺文件被认定为既不构成担保也不构成加入债务的独立意思表示的情况下，差额补足义务方系为自己设定给付义务，并没有相对应的被追偿人，对于保护差额补足义务方本身及其潜在债权人的利益来说均存在较大的风险。例如在差额补足义务方为信托受益人提供差额补足的情况下，因信托受托人对信托产品并无兑付义务，差额补足义务方不可能要求信托受托人对其进行赔偿或补偿。因此，在前述情况下，差额补足义务方承担较债务加入和保证担保更重的责任，差额补足义务方应对此更为谨慎。
注释：
[1] 91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
[2] 第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
[3] 17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
[4] 第三十一条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
本文作者
张 涵
■ 上海市协力律师事务所
■ 金融并购团队 律师
■ zhanghan@co-effort.com
张涵律师主要从事私募股权投资基金及信托产品投融资、并购、房地产开发及商业争端解决等方面的法律工作。在公司法律事务、涉外法律事务、资产处置法律事务、民商事诉讼、内/外资企业常年法律顾问业务等方面具有丰富的经验。
金融并购团队介绍
协力金融并购团队致力于金融资产管理全流程法律服务，业务范围涉及私募股权、银行、信托、房地产投融资、公司治理及复杂商事争议解决等方面。团队律师具有大型资管项目服务经验，并在资产管理争议解决方面享有盛名。在私募基金领域，团队律师擅长为各类私募基金管理机构提供管理人设立及合规运作，并为私募基金“募、投、管、退”提供全流程风控及合规管理法律服务。凭借专业能力，协力所获评2018-2020年钱伯斯(Chambers and Partners）“公司/商事：东部沿海（上海）” 第一等推荐律所、《国际金融法律评论》（IFLR1000）私募股权领先律所（2020）。
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